Aktualności

Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego w świetle nowego Prawa zamówień publicznych

1.1.2021 r. wejdzie w życie ustawa z 11.9.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm., dalej: PZP). Nowe PZP, tak jak dotychczasowe, zawiera regulacje dotyczące ubiegania się o udzielenie zamówienia. W świetle nowej ustawy, zgodnie z jej art. 58 ust. 1, wykonawcom zostaje przyznane uprawnienie do ubiegania się o nie wspólnie. Przepisy ustawy z września 2019 r. stanowią nie tylko implementację przepisów dyrektywy 2014/24/UE, lecz wprowadzają także nowe regulacje np. dotyczące wyłączenia solidarnej odpowiedzialności konsorcjum za realizacje umowy i wniesienie należytego zabezpieczenia umowy w przypadku partnerstwa innowacyjnego.

We wspomnianym wyżej artykule 58 ust. 1 nowego PZP stanowi się o możliwości zastosowania przepisów dotyczących pojedynczego wykonawcy odpowiednio do tych, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia (art. 58 ust. 2 PZP / art. 23 ust. 5 ZamPublU). Przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy będą miały zastosowanie odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ust. 2 PZP / art. 23 ust. 5 ZamPublU). Warto w tym miejscu wskazać, że nowe przepisy uwzględniają postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, w której zawarto podstawowe normy prawne dotyczące udzielania zamówień publicznych także konsorcjum wykonawców. Artykuł 19 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że grupy wykonawców mogą brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dowolnej formie prawnej. To, w jaki sposób konsorcjanci wezmą udział w przetargu, nie może być narzucone przez instytucję zamawiającą lub państwo członkowskie. Przepisy unijne pozwalają państwom członkowskim na wprowadzenie zasad współpracy konsorcjantów, w tym określenie przez zamawiającego szczególnych sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Nowa ustawa utrzymuje dotychczasową regulację dotyczącą obowiązku ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 2 PZP / art. 23 ust. 2 ZamPublU).

Nowością w odniesieniu do aktualnego stanu prawnego jest to, iż zamawiający nie może wymagać od działających wspólnie wykonawcówosiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 58 ust. 3 PZP). W uzasadnieniu do projektu nowego Prawa zamówień publicznych zostało wskazane, że „w ślad za art. 19 ust. 3 dyrektywy klasycznej i art. 37 ust. 3 dyrektywy sektorowej doprecyzowano, że wprawdzie zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej na etapie ubiegania się o to zamówienie, wolno mu jednak żądać przyjęcia takiej formyw przypadku udzielenia im zamówienia, o ile taka forma prawna jest niezbędna do właściwej realizacji zamówienia (Uzasadnienie do projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Druk sejmowy nr 3634, Sejm VII Kadencji, s. 23). Jednak, gdy zostanie wybrana oferta wspomnianych wykonawców, to zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 59 PZP).

Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalnie do jego przedmiotu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o jego udzielenie (art. 58 ust. 4 PZP). Należy jednak pamiętać, że zgodnie z art. 19 ust. 2 dyrektywy, sprecyzowanie szczególnych wymagań z musi być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców kluczowych zadań w przypadku, gdy dotyczy to zamówień na roboty budowlane lub usługi czy też prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy (art. 60 PZP).

W nowym Prawie zamówień publicznych zostały doprecyzowane przepisy dotyczące wymogów, jakie powinni spełnić wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 117 ust. 1 PZP zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. W nowej ustawie zostało wskazane, że warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 PZP, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z ww. wykonawców posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Natomiast co do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, o czym stanowi art. 117 ust. 3 PZP, a co wynika również z art. 63 ust. 1 akapit 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są zobowiązani do dołączenia odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, jakie roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy (art. 117 ust. 4 PZP).

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy oraz wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 445 ust. 1 PZP). Jednakże w zakresie stosowania odpowiedzialności solidarnej wprowadzono wyjątek, gdyż nie znajduje ona zastosowania do zamówienia udzielonego w trybie partnerstwa innowacyjnego wykonawcom wspólnie ubiegającym się o jego udzielenie. W takim przypadku wykonawcy ponoszą odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w części, którą wykonują zgodnie z umową zawartą między tymi nimi (art. 445 ust. 2 PZP). Z uzasadnienia do projektu ustawy wynika, że „celem powyższej zmiany jest takie ukształtowanie odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za wykonanie umowy, żeby każdy z członków konsorcjum ponosił odpowiedzialność tylko za tę część umowy, którą rzeczywiście wykonuje. W takim przypadku wykonawca (konsorcjant) odpowiedzialny za fazę badawczo-rozwojową partnerstwa nie będzie ponosił odpowiedzialności za fazę wytworzenia, produkcji seryjnej itp., za którą odpowiedzialny będzie inny konsorcjant i odwrotnie”.

Małgorzata Sieradzka