Zmiany w umowach o zamówienia publiczne na czas kryzysu

Sytuacja epidemiologiczna spowodowana wirusem COVID-19 wpłynęła negatywnie na większość gałęzi gospodarki, w tym także na firmy zaangażowane w realizację umów o zamówienia publiczne. Ograniczenia w dostępie do materiałów budowlanych czy zmniejszona liczba pracowników w firmach wpłynęły w znaczącym stopniu na zdolność wykonawców do zgodnego z umową wykonywania swoich obowiązków względem zamawiających. Okoliczności, w jakich muszą działać firmy realizujące zamówienia publiczne i trudności, z jakimi obecnie się mierzą, mogą znacząco wpływać na ich zdolność do terminowego spełniania warunków umów o zamówienia publiczne, co zamawiający mogą uznać za naruszenia obowiązków umownych. Aby zminimalizować negatywny wpływ kryzysu i zdjąć z wykonawców potencjalny ciężar odpowiedzialności odszkodowawczej za opóźnienia, niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązań umownych wynikających z umowy o zamówienie publiczne uchwalono szereg mechanizmów wspierających system zamówień publicznych oraz pozwalających elastyczniej uregulować stosunki między wykonawcami a zamawiającymi w czasie kryzysu.

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego

Szereg przepisów regulujących kwestie zmian umów w sprawie zamówień publicznych wprowadziła ustawa z 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 568, dalej KoronawirusU). Art. 15r tejże ustawy zobowiązał strony umowy o zamówienie publiczne do wzajemnego informowania się o wpływie okoliczności związanych  wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ może wystąpić lub wystąpił. Okoliczności te mogą wystąpić zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy, jednak do ich stwierdzenia nie wystarcza oświadczenie jednej ze stron umowy. Przekazując informacje o wpływie okoliczności  związanych  wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, strona musi potwierdzić istnienie takiego wpływu i wykazać istnienie związku pomiędzy okolicznościami wywołanymi COVID-19 a niemożliwością wykonania danej umowy w dotychczasowym jej brzmieniu. W tym celu strona może posłużyć się:

– oświadczeniami bądź dokumentami przedstawiającymi np. nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia,

– decyzją wydaną przez GIS lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych, bądź dokumentów stwierdzających wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych.

Katalog dokumentów nie jest zamknięty, jednak należy pamiętać, że nie obejmuje on zdarzeń o charakterze generalnym, powszechnym, co prawda związanych z występowaniem COVID-19, lecz nie oddziaływujących negatywnie na proces wykonania danego zamówienia.

Obowiązek zmiany umowy – wpływ COVID-19

Po otrzymaniu dokumentów i oświadczeń strona ma 14 dni na przekazanie drugiej stronie swojego stanowiska wraz z uzasadnieniem wpływu okoliczności zgłoszonych przez stronę na należyte wykonanie umowy. Zamawiający,  po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z  29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. W aktualnym brzmieniu (na 19 czerwca 2020 r.) przepis stwarza fakultatywny instrument zmiany umowy o zamówienie publiczne. W Sejmie uchwalono już jednak ustawę z 4 czerwca 2020 roku o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw (dalej: DopłatyU), która modyfikuje treść wskazanego przepisu. W nowym brzmieniu przepis ten będzie tworzył obowiązek zmiany umowy po  stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte jej wykonanie – słowa:  może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy zamienione zostaną na w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy. Wprowadzone przez DopłatyU nowe brzmienie art. 15r ust. 4 KoronawirusU ma na celu zagwarantowanie, zwłaszcza dla wykonawców, że postanowienia umów o udzielenie zamówień publicznych będą uwzględniały zmianę warunków społeczno-gospodarczych wywołaną epidemią, która wpływa negatywnie na możliwość wykonania obowiązków umownych. Utrzymana zostanie fakultatywność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacjach, kiedy zamawiający stwierdzi, że okoliczności wskazane przez wykonawcę mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy. W takiej sytuacji strony umowy powinny dokonać oceny, czy potencjalny wpływ okoliczności wskazanych przez wykonawcę na należyte wykonanie umowy uzasadnia dokonanie jej zmiany na obecnym etapie jej realizacji, czy może taka zmiana będzie konieczna dopiero na późniejszym etapie.

Katalog wskazanych w KoronawirusU dopuszczalnych zmiany umowy nie jest zamknięty, a ustawodawca jedynie wskazał niektóre modyfikacje, które mogą polegać m.in. na zmianie terminu wykonania umowy lub jej części czy czasowym zawieszeniu wykonywania umowy lub jej części, zmianie sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, zmianie zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Zmiany te są dopuszczalne o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Ustawodawca określił również, że w przypadku gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy niż wynikałoby to  przepisów dotyczących zmian umów o udzielenie zamówienia publicznego wprowadzonych przez KoronawirusU, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

Sytuacja podwykonawców

Powyższe przepisy, odnoszące się do zmian umowy o zamówienie publiczne, dotyczą wyłącznie regulacji stosunku pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W wielu zamówieniach publicznych wykonawcy zawierają jednak szereg umów z podwykonawcami, dlatego też w KoronawirusU znalazły się przepisy regulujące stosunki między wykonawcami oraz podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami. W przypadku, kiedy wykonawca i podwykonawca stwierdzą, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, związanej z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, wówczas uzgadniają między sobą zmianę umowy, modyfikując np. termin wykonania umowy bądź jej części, zawieszając wykonanie umowy bądź jej części czy też zmieniając zakres wzajemnych świadczeń. Ponadto jeśli wykonawca i zamawiający dokonają zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego wynikającej z wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić, jeśli ta zmiana obejmuje tę część zamówienia, która przez wykonawcę została powierzona podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgodnić muszą odpowiednią zmianę łączącej ich umowy w taki sposób, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę będą nie mniej korzystne niż warunki wykonania umowy między zamawiającym a wykonawcą po jej zmianie wynikającej z wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na wykonanie umowy. Tożsame działania musi przeprowadzić podwykonawca w przypadku, jeśli posiłkuje się dalszym podwykonawcą realizując umowę z wykonawcą umowy o zamówienie publiczne.

 Odstąpienie od ustalenia i dochodzenia należności a dyscyplina finansów publicznych

KoronawirusU przewiduje także ochronę wykonawców w przypadku ustalenia i dochodzenia przez zamawiających kar umownych. W sytuacji, kiedy umowa w sprawie zamówienia publicznego przewiduje kary umowne lub odszkodowanie z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie umowy z powodu określonych okoliczności, strona przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość. Oznacza to w praktyce, że zamawiający informuje wykonawcę o tym, czy w jego ocenie okoliczności wskazane przez wykonawcę oraz dokonane zmiany umowy stanowią bądź będą mogły stanowić podstawę zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.  Jeśli zamawiający uzna, że istnieją podstawy do uznania, iż brak jest odpowiedzialności wykonawcy w określonej sytuacji, powinien odstąpić od ustalenia i dochodzenia przewidzianych w umowie kar bądź odszkodowania. Jeśli jednak zamawiający uzna podstawy do przypisania wykonawcy odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, wówczas powinien on rozważyć obniżenie wysokości kar umownych lub odszkodowania w stopniu odpowiadającym wpływowi okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na prawidłową realizację umowy.

W związku z przepisami przewidującymi możliwość obniżenia bądź odstąpienia od wymierzenia kar umownych bądź dochodzenia odszkodowania od wykonawcy, w KoronawirusU znalazły się przepisy wyłączające odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Art. 5 ust. 1 pkt 1-2) i art. 17 ust. 6 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1440 t.j.) stanowią, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia, niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia oraz zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych – te okoliczności zostały przez przepisy KoronawirusU uznane jako niemogące stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia dyscypliny finansów publicznych w przypadku, gdyby nie zostały ustalone lub dochodzone od strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego należności powstałe w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 oraz w przypadku zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego dokonanej na podstawie przepisów KoronawirusU. Dzięki temu zamawiający, analizując możliwość skorzystania z rozwiązań zaproponowanych w KoronawirusU, które dotyczą kar bądź dochodzenia odszkodowania od wykonawców za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, będą mieli pewność, że podjęte przez nich działania nie pociągną za sobą negatywnych konsekwencji dla nich samych.

Przepisy dla zamawiających nienależących do sektora finansów publicznych

Podobne przepisy KoronawirusU przewidziała w odniesieniu do zamawiających nienależących do sektora finansów publicznych. Ustawa w art. 15t przewiduje, że nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy o udzielenie zamówienia należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1 KoronawirusU, lub zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4 KoronawirusU nie jest przestępstwem, o którym mowa w art. 296 § 1-4 KK. Oznacza to, że nie popełnia przestępstwa ta osoba, która sprawuje funkcję zarządczą w odniesieniu do osoby fizycznej bądź podmiotu kolektywnego w tym spółek prawa handlowego, będących zamawiającym, która na podstawie informacji i dokumentów przekazanych przez wykonawcę podejmie decyzję o odstąpieniu od dochodzenia od wykonawcy kar umownych bądź odszkodowania lub je obniży. Odpowiedzialność karna takiej osoby będzie też wyłączona w sytuacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile zostanie dokonana w oparciu o KoronawirusU.

Ponadto KoronawirusU wyłącza odpowiedzialność członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatora, którzy odpowiadają wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, jeśli ta osoba nie dochodzi od wykonawców należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z COVID-19, lub która dokonuje zmiany umowy na podstawie KoronawirusU (wyłączenie obowiązywania art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 ustawy z 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Z 2019 r. poz 505 t.j. – tylko w odniesieniu do okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 i mających swoje oparcie w przepisach KoronawirusU).

Zmiany w zakresie kar umownych

DopłatyU w zakresie kar umownych wprowadza do  KoronawirusU art. 15r¹, który nakazuje zamawiającemu odstąpienie w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, od potrącania kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności. Zamawiający nie będzie mógł także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.  Dodatkowo, w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego dotyczącego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu, a upływ powyższych terminów może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. Wprowadzenie takiego rozwiązania ma na celu ochronę sytuacji ekonomicznej przedsiębiorców zaangażowanych w realizację umów o zamówienie publiczne oraz utrzymanie bądź poprawę ich płynności finansowej, a w konsekwencji umożliwienie im utrzymania zdolności do pozyskiwania dalszych zamówień publicznych czy realizację już zawartych zobowiązań. Rozwiązanie dotyczy tylko sytuacji, gdy zdarzenie, które zastrzeżono karą umowną nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Wyłączenie to nie obejmuje kar umownych naliczonych za zdarzenia zaistniałe przed dniem ogłoszenia tych stanów oraz nie oznacza zniesienia odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy za niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zniesienia uprawnień zamawiających co do dopuszczalności dokonania potrąceń i zaspokajania się z zabezpieczeń należytego wykonania umowy.

Nowe zasady wnoszenia wadium i wypłaty zaliczek

DopłatyU modyfikują także przepisy PZP i wprowadzają szereg mechanizmów poprawiających płynność przedsiębiorców zaangażowanych w realizację umów o zamówienia publiczne. Art. 75 pkt 20) DopłatyU zniesie konieczność żądania wniesienia wadium w postępowaniach o szacunkowej wartości powyżej progów unijnych, a więc w postępowaniach o najwyższych wartościach. Ma to obniżyć koszty udziału w postępowaniach, a w konsekwencji doprowadzi do zwiększenia dostępności rynku zamówień publicznych dla wykonawców. Ponadto ustawa przewiduje także instrument stabilizujący sytuację ekonomiczną podmiotów już zaangażowanych w realizację umów o zamówienia publiczne. DopłatyU wprowadza obowiązek wypłaty wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu przez wykonawcę części umowy bądź udzielenie zaliczki, w przypadku jeśli umowa zawierana jest na okres powyżej 12 miesięcy – dla wszystkich rodzajów zamówień, a nie tylko tych obejmujących roboty budowlane. Podobny cel – obniżenie kosztów uzyskania zamówienia publicznego i poprawa płynności finansowej – ma także przewidziane obniżenie dopuszczalnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Obecnie wysokość takiego zabezpieczenia wynosi do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. W obecnej sytuacji gospodarczej, uzyskanie zabezpieczeń w formie gwarancji bankowych czy ubezpieczeniowych jest utrudnione, dlatego przewidziano zmniejszenie dopuszczalnej wysokości zabezpieczenia do 5%, a żądanie wyższego zabezpieczenia będzie możliwe wyłącznie w określonych sytuacjach – jeśli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia bądź wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, a zamawiający opisał te sytuacje w SIWZ. Zamawiający ponadto będzie mógł zdecydować o częściowym zwrocie zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeśli taka możliwość również będzie przewidziana w SIWZ.

Rozwiązania przewidziane w DopłatyU w zakresie wadium oraz w zakresie płatności częściowych zaliczek i zabezpieczeń należytego wykonania umowy będą dotyczyły zamówień udzielanych po przeprowadzeniu postępowania bądź konkursu wszczętych w okresie od wejścia w życie przepisów art. 15va i 15vb do KoronawirusU do dnia 31 grudnia 2020 r., bez względu na to, kiedy takie postępowanie miałoby się zakończyć. Art. 15va i art. 15vb utracą moc obowiązującą z dniem 1 stycznia 2021 r., jednak mimo tego, ostępowania o udzielenie zamówienia wszczęte we wskazanym okresie i niezakończone do 31 grudnia 2020 roku będą kontynuowane na dotychczasowych zasadach, tj. na podstawie przepisów PZP zmodyfikowanych przez DopłatyU.

Należy także podkreślić, że w art. 442 i 443 ustawy z 11 września  2019 r. – Prawo zamówień publicznych, który zastąpi od 1 stycznia 2021 roku dotychczasowe PZP, przewidziano już płatności częściowe i zaliczki w zamówieniach publicznych – przepisy DopłatyU mają więc na celu przyspieszenie wejścia w życie korzystnych dla wykonawców zmian, m.in. w zakresie wadium czy częściowych płatności i zaliczek, by jednocześnie poprawić sytuację ekonomiczną w czasie kryzysu.

Agata Sobolewska – Administratywista i politolog. Doradza przedstawicielom samorządu terytorialnego w zakresie współpracy z biznesem, w szczególności przy innowacyjnych projektach z zakresu m.in gospodarki odpadami, gospodarki wodnej, efektywności energetycznej czy rozwoju miast. Autorka kilkudziesięciu artykułów i książek poświęconych tematyce samorządowej.